Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Decreto Legge n. 19/2024 recante novità in tema di prevenzione e contrasto del lavoro irregolare “Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza”

È stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 52 del 2 marzo 2024 il Decreto Legge 19/2024 recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza” (c.d. Decreto PNRR 4).

In particolare, al Capo VIII del suddetto Decreto, rubricato “Disposizioni urgenti in materia di lavoro”, sono state introdotte importanti novità in tema di prevenzione e contrasto del lavoro irregolare, con l’introduzione di misure volte al rafforzamento dell’attività di accertamento e di contrasto delle violazioni in ambito contributivo e di sicurezza sul lavoro, ivi comprese previsioni finalizzate ad inasprire l’apparato sanzionatorio.

Con riferimento proprio all’apparato sanzionatorio, il Decreto Legge dispone che in caso di accertato appalto illecito, l’utilizzatore ed il somministratore siano puniti con la pena dell’arresto fino a un mese o dell’ammenda di Euro 60 per ogni lavoratore occupato e per ogni giorno di occupazione.

La pena diventa ancora più grave qualora le autorità competenti accertino la sussistenza di una somministrazione fraudolenta: in tal caso, il somministratore e utilizzatore sono puniti con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda di Euro 100 per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giorno di somministrazione.

Nel caso di recidiva specifica, e quindi qualora nei tre anni precedenti il datore di lavoro sia già stato destinatario di sanzioni penali per i medesimi illeciti, l’importo di Euro 60 per lavoratore e per giornata di occupazione viene maggiorato del 20%, portando l’ammenda ad Euro 72.

 

  • Quando si configura un appalto illecito ed irregolare?

 L’art. 1655 c.c. configura l’appalto come il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, verso un corrispettivo in denaro.

La disciplina dei rapporti di lavoro nell’ambito di un contratto di appalto lecito, che si differenzia dalla mera somministrazione, è sostanzialmente contenuta nell’art. 29 del D.lgs. 276/2003, a mente del quale “ai fini dell’applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 c.c., si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.

Mentre l’appalto, quindi ha per oggetto un “fare”, in quanto l’appaltatore fornisce al committente un’opera o un servizio da realizzare mediante la propria organizzazione di mezzi, assumendosi il rischio di impresa, la somministrazione di lavoro, invece, ha per oggetto un “dare”, in quanto il somministratore si limita a fornire ad un terzo forza lavoro da lui assunta, affinché questi ne utilizzi la prestazione secondo le proprie necessità, adattandole al proprio sistema organizzativo.

L’appalto lecito e genuino, dunque, presuppone la sussistenza in capo all’appaltatore di due requisiti e precisamente dell’organizzazione dei mezzi e dell’assunzione del rischio d’impresa.

La presenza dei suddetti requisiti è determinante al fine di poter escludere la configurazione della fattispecie di intermediazione illecita di manodopera, consentendo così di riconoscere al contratto di appalto la sua essenza di accordo di natura commerciale, che disciplina i rapporti e le obbligazioni tra due imprese, senza che l’una (committente) interferisca con i rapporti di lavoro sottesi dell’altra (appaltatore), la quale rimane in via esclusiva l’unica deputata a dettare le direttive organizzative ed operative per rendere la prestazione lavorativa finalizzata a garantire l’obbligazione oggetto dell’appalto.

Quanto all’organizzazione dei mezzi, che caratterizza tipicamente ogni attività di impresa, essa implica il ricorso al capitale, ai macchinari e alle attrezzature di proprietà dell’appaltatore e da quest’ultimo normalmente impiegati nella gestione della sua attività imprenditoriale.

L’organizzazione dei mezzi si può rinvenire anche nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto.

I mezzi dell’appaltatore, pertanto, possono essere identificati sia in beni materiali (attrezzature, macchinari, capitale) sia in beni immateriali (come ad esempio il know how aziendale).

In caso di appalti caratterizzati da un basso apporto di mezzi materiali, comunemente definiti a bassa intensità organizzativa e ad alta intensità di lavoro (c.d. labour intensive), occorre dare rilievo preponderante alla diretta organizzazione, alla direzione e al controllo dei dipendenti assunti dall’interposto da parte del committente.

Quanto al rischio di impresa, esso si traduce, in via prevalente, nella capacità dell’appaltatore di gestire, a proprio rischio, l’organizzazione necessaria per la realizzazione dei servizi esternalizzati a perfetta regola d’arte.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, il rischio di impresa deve essere valutato in primo luogo quale rischio di natura economica, da identificarsi nella possibilità che il costo della prestazione risulti superiore rispetto alle previsioni fatte dall’appaltatore, fino ad eccedere l’importo del corrispettivo atteso.

Il rischio di impresa deve essere inoltre valutato come il rischio di non raggiungere il risultato prefissato, ovverosia l’esecuzione del servizio o la fornitura del bene così come concordato.

L’esattezza della prestazione, infatti, rappresenta l’obbligazione cui è tenuto l’appaltatore; pertanto, in caso di inadempimento, lo stesso sarà chiamato a risponderne.

Pertanto, vige il divieto per l’appaltatore di mettere a disposizione del committente mere prestazioni lavorative, non essendogli difatti consentito di mantenere in capo a sé, nel contesto di un appalto, i soli compiti di gestione amministrativa dei rapporti di lavoro dei propri dipendenti (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione).

Il datore di lavoro appaltatore, nell’ambito di una propria autonomia gestionale, non può quindi sottrarsi dall’esercitare una reale ed effettiva organizzazione delle prestazioni lavorative del personale dipendente, né può sottrarsi dal provvedere a fornire anche altri fattori produttivi (capitali, macchine, attrezzature, capacità organizzative), assumendone il proprio rischio imprenditoriale.

A titolo esemplificativo, sono stati ritenuti indici significativi della mancanza di un’autonoma organizzazione dell’appaltatore: l’assenza di organizzazione e di mezzi strumentali e finanziari in capo alla presunta appaltatrice, l’utilizzo del lavoratore sotto la direzione e nell’ambito della struttura della impresa committente, con conseguente mancanza di assunzione del rischio imprenditoriale da parte della presunta appaltatrice; l’utilizzo di macchine e attrezzature fornite dal committente, con conseguente mancato impiego di capitali e investimenti da parte dell’appaltatore.

 

  • Tutela del lavoratore in caso di appalto illecito ed irregolare

In difetto dei requisiti essenziali sopra esaminati, si configura un’ipotesi di somministrazione illecita di manodopera a carico dello pseudo appaltatore, ed una conseguente utilizzazione illecita a carico dello pseudo committente.

In tali casi, ai sensi dell’articolo 29 del D.Lgs. 276/2003 il lavoratore interessato il lavoratore può ottenere, ricorrendo al giudice del lavoro per il relativo accertamento, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto, appaltante, che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione.

 

  • Quali conseguenze in caso di appalto illecito alla luce delle novità introdotte dal D.L. 19/2024

Nell’ambito delle misure finalizzate alla prevenzione ed al contrasto del lavoro irregolare, il Decreto PNRR4 è intervenuto configurando la perseguibilità penale degli appalti illeciti ed inasprendo il relativo trattamento sanzionatorio.

In particolare, in assenza degli elementi sostanziali e formali dell’appalto, per effetto delle novità introdotte dal Decreto Legge si viene a configurare un’ipotesi di somministrazione abusiva a carico dello pseudo appaltatore, ed una conseguente utilizzazione illecita a carico dello pseudo committente.

In tali casi, oltre alla conseguenza civilistica indicata nel paragrafo precedente (costituzione del rapporto di lavoro in capo al committente apparente su richiesta del lavoratore), il comma 4 dell’art. 29 D.L. 19/2024 introduce l’applicazione di una sanzione penale: l’utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena dell’arresto fino a un mese o dell’ammenda di Euro 60 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.

Tale previsione si applica non solo agli appalti irregolari ma anche alle ipotesi di distacco di personale, ogni qualvolta detto distacco sia attuato in violazione dei requisiti di legge (art. 30 del D.lgs. 276/2003).

Pertanto, ogni qualvolta venga utilizzato uno schema giuridico (sia esso appalto o distacco) per mascherare una fornitura di manodopera, si concretizza il reato di somministrazione illecita, con applicazione della relativa sanzione penale.

La sanzione diventa più pesante se, oltre alla irregolarità, viene accertato il requisito della “fraudolenza” della condotta, che caratterizza la fattispecie di somministrazione fraudolenta, la quale si differenzia dall’appalto irregolare per la presenza del c.d. “dolo specifico”, ovverosia la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.

In caso di somministrazione fraudolenta, il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda di Euro 100 per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giorno di somministrazione.

Per mezzo della circolare n. 3/2019 l’INL ha già in passato avuto modo di fornire, al proprio personale ispettivo, alcune rilevanti indicazioni operative (che si ritengono tutt’ora valide) in merito al reato di somministrazione fraudolenta.

In particolare, l’Ispettorato ha puntualizzato che:

– vi sono degli elementi sintomatici del reato in questione che, una volta accertati, sono idonei a dimostrare la condotta fraudolenta. Difatti, il ricorso all’appalto illecito costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il Legislatore ha inteso individuare nell’elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”. Fra queste norme, ad esempio, possono esservi quelle che stabiliscono la determinazione degli imponibili contributivi (art. 1, co. 1, D.L. 338/1989), o quelle che introducono divieti alla somministrazione di lavoro (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015), ovvero che prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015) o, ancora, specifici limiti alla somministrazione (artt. 31 e 33, D.Lgs. n. 81/2015).

Nella circolare sopra citata viene specificato che “il conseguimento di effettivi risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo, così come una accertata elusione dei divieti posti dalle disposizioni in materia di somministrazione, risulta sicuramente sufficiente a dimostrare quell’idoneità dell’azione antigiuridica che disvela l’intento fraudolento”. La presenza di tali circostanze dovrà comunque essere supportata con l’acquisizione, da parte del personale ispettivo, di idonei elementi istruttori che si possono desumere anche dalla consultazione delle banche dati degli istituti previdenziali (verifica della correntezza contributiva) o dello stesso Ispettorato (es. pregresso ricorso al lavoro nero);

– oltre che per mezzo dello schema negoziale dell’appalto, il reato di somministrazione fraudolenta può concretizzarsi anche per mezzo della somministrazione effettuata da parte di agenzie autorizzate (art. 4 D.Lgs. n. 276/2003 e artt. 31, co.1 e 2, 32 e 33, co.1, lett.a), b), c) e d), del D.Lgs. 81/2015), tramite pseudo distacchi (art. 30, D.Lgs. n. 276/2003) o per mezzo di distacchi transnazionali illeciti (art. 3, D.Lgs. n. 136/2016). A titolo esemplificativo, potrà ravvisarsi una somministrazione fraudolenta nelle ipotesi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.

Un’ulteriore novità introdotta dal Decreto legge è l’aggravio degli importi dell’ammenda qualora nei tre anni precedenti il datore di lavoro sia già stato destinatario di sanzioni penali per i medesimi illeciti. In tale ipotesi, infatti, l’importo stabilito in Euro 60 per lavoratore e per giornata di occupazione viene maggiorato del 20%, portando l’ammenda a Euro 72.

Una volta riscontrata l’assenza dei requisiti di appalto genuino, il personale ispettivo impartirà la prescrizione obbligatoria, a norma degli artt. 20 e ss. del D.Lgs. 758/1994, per estinguere in via amministrativa il reato, invitando il datore di lavoro a sanare l’irregolarità accertata, che nei casi di fraudolenza comprenderà, oltre alla cessazione dell’appalto, anche l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore.

La sanzione da pagare per l’estinzione del reato sarà pari ad un quarto di Euro 60, ovverosia Euro 15, per giornata e per lavoratore (ad eccezione della recidiva, per cui l’importo sarà un quarto di Euro 72, cioè Euro 18, o della fraudolenza, per cui l’importo sarà pari ad un quarto di Euro 100, ovverosia Euro 25).

Quanto al regime intertemporale della normativa, si ritiene che, relativamente alle condotte iniziate prima della data di entrata in vigore del Decreto Legge n. 19/2024 e che si protraggono successivamente a tale data, il reato di somministrazione illecita di manodopera possa configurarsi soltanto a decorrere dal 2 marzo 2024, con conseguente commisurazione della relativa sanzione penale soltanto per le giornate che partono da quella data (per il periodo antecedente, invece, resta applicabile unicamente la sanzione amministrativa di cui al previgente art. 18, co. 5-bis, del D.Lgs. n. 276/2003).

Da ultimo, il Decreto Legge mantiene ferma l’impostazione già in precedenza adottata da legislatore per cui la sanzione amministrativa non può, in ogni caso, essere inferiore a Euro 5.000,00 ed essere superiore ad Euro 50.000,00.

Fermo quanto sopra, preme soffermarsi altresì su di un’altra importante novità introdotta dal Decreto PNRR4 sempre nell’ambito del rafforzamento delle misure di contrasto all’utilizzo irregolare degli appalti, sotto il punto di vista delle condizioni di lavoro.

Il comma 2 dell’art. 29 del Decreto, infatti, apportando delle modifiche all’art. 29 del D.lgs. 276/2003, prevede che al personale impiegato nell’appalto di opere o servizi e nell’eventuale subappalto deve essere corrisposto un trattamento economico complessivo non inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale e territoriale maggiormente applicato nel settore e per la zona il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto di appalto.

Inoltre, sempre il sopracitato comma 2 dell’art. 29 del Decreto ha previsto l’estensione della responsabilità solidale del committente anche nelle ipotesi in cui l’utilizzatore ricorra alla somministrazione di lavoro da parte di soggetti non autorizzati, nonché ai casi di appalto e distacco.

Lo Studio rimane a disposizione per l’analisi di casistiche specifiche.

26/03/2024